Ohne Bauteilöffnung geht es oft nicht

INHALTE DES BEITRAGS

Notwendigkeit von Bauteilöffnungen
Sachbeschädigung
Pflicht zur Einholung der Zustimmung?
Beweisführer
Pflicht zur Bauteilöffnung
Umfang der Bauteilöffnung
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands
Unterlassene Bauteilöffnung: Gefahr der Befangenheit?!
Fazit

Notwendigkeit von Bauteilöffnungen

Kaum ein Zivilprozess, der bautechnische Mängel zum Gegenstand hat, lässt sich vonseiten der Gerichte ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheiden. Dabei ist es unabhängig, ob Vermieter und Mieter über die Ursache eines Schimmelpilzschadens streiten oder der Bauherr einer Immobilie Mängel an einzelnen Gewerken rügt. Das Gericht lässt die streitigen und entscheidungserheblichen Tatsachenfragen in einen Beweisbeschluss einfließen. Dabei sind die Tatsachenfragen dann durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens aufzuklären. Jeder Richter kann sich natürlich einen eigenen Eindruck verschaffen, z. B. Schimmelpilzschäden im Bad einer Mietwohnung ansehen. Er wird jedoch niemals Feststellungen zur Ursache und Verantwortlichkeit treffen können, insbesondere hinsichtlich der Abgrenzung von Nutzerverhalten und/oder bautechnischen Mängeln.

Die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens in Zivilprozessen ist typischerweise eingebettet in finanzielle Streitigkeiten. Der Werkunternehmer klagt eine offene Werklohnforderung ein oder der Vermieter lehnt Mietminderungen des Mieters wegen angeblicher Mängel der Mietsache ab. In Bauvertragsprozessen hat ein Sachverständiger oftmals auch die Aufgabe, unter den Beteiligten (Planer, Bauleiter und Unternehmer) technische Haftungsquoten zu bilden. Um diese breit gefächerten Fragestellungen zu beantworten, ist die Bauteilöffnung oft sinnvoll oder zwingend erforderlich.

In der Zivilprozessordnung selbst sucht man das Wort Bauteilöffnung vergeblich. Die Frage, ob und in welchem Umfang ein Sachverständiger Bauteilöffnungen veranlassen kann, darf oder muss, wird immer wieder im Lichte von § 404a ZPO betrachtet. Nach diesem hat das Gericht die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm zu Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.

Sachbeschädigung

Dabei muss einleitend betont werden, dass jede Bauteilöffnung, die ein Sachverständiger eigenverantwortlich vornimmt oder veranlasst, rechtlich betrachtet eine Sachbeschädigung ist. Vor diesem Hintergrund sollte – unabhängig davon, von wem die Bauteilöffnung vorgenommen wird – die Zustimmung des Eigentümers (idealerweise schriftlich) eingeholt werden. Fehlt eine solche Zustimmung, wäre immer eine Sachbeschädigung gegeben, die im Zweifel dazu führen kann, dass der Sachverständige verpflichtet ist, die Kosten der Schadenbeseitigung zu tragen.

Das OLG Stuttgart hatte sich mit Beschluss vom 22.05.2014 (10 W 15/14) mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine nach dem Ortstermin erstmalig erfolgte Aufforderung des Eigentümers und Antragstellers im Verfahren, der Sachverständige möge die Bauteilöffnung wieder verschließen, verlangt werden darf oder nicht. Das OLG Stuttgart hat dies in seiner Entscheidung abgelehnt, da die Aufforderung erst nach (!) der Bauteilöffnung gestellt wurde. Die Entscheidungsbegründung führt jedoch weiter aus: Es ist zulässig, wenn der Eigentümer vor der Bauteilöffnung die Zustimmung zur Bauteilöffnung davon abhängig macht, dass der Sachverständige im Anschluss an die Untersuchung die Schließung veranlasst. In diesem Fall muss der Sachverständige die Schließung im Auge behalten.

Pflicht zur Einholung der Zustimmung?

Nach allgemeiner Rechtsprechung besteht allerdings keine Pflicht des Sachverständigen, die Zustimmungen zur Bauteilöffnung einzuholen. Dennoch sollte er die Erforderlichkeit der Zustimmung stets bedenken. Es ist alleinige Aufgabe des Beweisführers, das heißt der beweisbelasteten Partei, die Zustimmung des Eigentümers für eine Bauteilöffnung einzuholen.

Der zustimmungspflichtige Eigentümer muss aber nicht immer Beteiligter des Verfahrens sein!

Beweisführer

Zuvor war bereits darauf hingewiesen worden, dass der sogenannte Beweisführer maßgeblich verantwortlich für die Einholung der Zustimmung ist. Eine Vielzahl von Zivilprozessen wird getragen und entschieden durch die Beweislastverteilung. Im Werkvertragsrecht wechselt die Beweislast für das Vorhandensein von Mängeln mit der Abnahme. Liegt keine Abnahme vor oder ist zwischen den Prozessparteien strittig, ob eine Abnahme vorliegt oder zurecht verweigert wurde, trägt der Unternehmer grundsätzlich die Beweislast für die Mangelfreiheit und ist regelmäßig auch verpflichtet, Auslagenvorschüsse für die Beweisaufnahme einzuzahlen. Im Mietrecht muss der Vermieter zunächst beweisen, dass kein baulicher Mangel an der Mietsache vorhanden ist, bevor ein Nutzungsverhalten in den Betrachtungsfokus rückt.

Anders ist dies allerdings im sogenannten Selbstständigen Beweisverfahren zu betrachten. Dort ist nicht die Beweislastverteilung (wie im Prozessverfahren) maßgeblich, sondern der Antragsteller, der die Fragen vorgibt, hat hier die Voraussetzungen der Bauteilöffnung zu schaffen. Dies gilt entsprechend auch für den Antragsgegner, der von seinem Recht Gebrauch macht, eigene (Gegen-)Fragen zu stellen!

Pflicht zur Bauteilöffnung

Eine Vielzahl von Gerichten hat in der Vergangenheit aus § 404a Abs. 1 ZPO das Recht eines Gerichts abgeleitet, den Sachverständigen anweisen zu dürfen, dass dieser eine Bauteilöffnung im Zweifel auch höchstpersönlich durchzuführen hat. Mittlerweile kann aber von einer gesicherten Rechtsprechung dahingehend ausgegangen werden, dass ein Gerichtsgutachter von niemandem verpflichtet werden kann, eine Bauteilöffnung höchstpersönlich durchzuführen oder diese zu organisieren.

Das OLG Oldenburg hatte mit Beschluss vom 21.11.2013 (3 W 30/13) über die Beschwerde eines Sachverständigen gegen die Anordnung des Gerichts zu entscheiden, ob er verpflichtet werden darf, die Bauteilöffnung persönlich veranlassen zu müssen. Im Rahmen des Beweisverfahrens hatte der Sachverständige in der Einladung zum ersten Ortstermin darum gebeten, dass ein Baufacharbeiter mit Werkzeug vorgehalten werde, der nach seiner Weisung Bauteilöffnungen vornehmen sollte. Gleichzeitig hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass er die Einwilligung der Eigentümer für erforderlich hält; streitgegenständlich waren Baumängel an einem Mehrfamilienhaus.

Aufgrund dieser beiden Hinweise erfolgte dann eine mehrmonatige Korrespondenz unter Einbeziehung des Gerichts, die damit endete, dass der Sachverständige lapidar durch das Gericht angewiesen wurde, die Bauteilöffnung selbst zu koordinieren. Zuvor hatte der Sachverständige nachvollziehbar auf Haftungsprobleme und nur eingeschränkte Versicherbarkeit derartiger Tätigkeiten hingewiesen. Gegen diese Anordnung wendete sich dann der Sachverständige an das OLG Oldenburg und hob die Anordnung des erstinstanzlichen Richters auf. Ein Sachverständiger hat zwar die Möglichkeit, selbst für Bauteilöffnungen zu sorgen, eine Pflicht kann ihm jedoch nicht übertragen werden.

Umfang der Bauteilöffnung

In diesem Zusammenhang ist allerdings zu betonen, dass allein der Sachverständige entscheidet und bestimmt, ob und in welchem Umfang Bauteilöffnungen, Materialentnahmen und/oder Materialprüfungen oder weitergehende technische Untersuchungen (z. B. Einholung eines Bodengutachtens) erforderlich sind oder nicht. Sinnvollerweise sollten Art und Umfang der Bauteilöffnungen gemeinsam mit den Verfahrensbeteiligten festgelegt werden, maßgeblich ist jedoch, dass die Beweisfragen vollumfänglich beantwortet werden und die hierfür erforderliche Anzahl an Bauteilöffnungen erfolgt.

Problematisch ist, dass es keine klaren Vorgaben aus der Rechtsprechung gibt, welche Anzahl an Bauteilöffnungen repräsentativ sein sollen. Wird von einer Verfahrenspartei auf eine weitergehende Bauteilöffnung verzichtet, kann dies dazu führen, dass das Gutachten nicht in Zweifel gezogen werden kann.

Das OLG Düsseldorf hat sich 2014 mit einer Vielzahl von Fragen befassen müssen, welche Pflichten einem Sachverständigen im Rahmen der Beweisaufnahme obliegen und welche Handlungen der Sachverständige im Rahmen einer Bauteilöffnung koordinieren und/oder veranlassen muss. In dem Prozessverfahrenvstritten die Beteiligten um Mängelrechte. Strittig waren verdeckte Befestigungen der Fensterelemente. Im Rahmen eines Ortstermins waren auf Veranlassung des Klägers nur minimale Bauteilöffnungen abgestimmt worden, die lediglich an einem einzigen Fensterelement durchgeführt wurden. An diesem Fenster konnten die klägerseitigen Mängelrügen allerdings nicht bestätigt werden. Der Kläger hätte nach Vorlage des aus seiner Sicht ungünstigen Gutachtens in erster Instanz auf weitere Bauteilöffnungen drängen und eine Ergänzung des Hauptgutachtens beantragen bzw. verlangen müssen unter Vornahme/Übernahme der Bauteilöffnung. Die Ergänzung der Beweisaufnahme war hier (für den Kläger nachteilig) aber erst in der Berufungsinstanz beantragt worden.

Der Sachverständige hatte Art und Umfang der Bauteilöffnung richtigerweise mit den Prozessparteien festgelegt. Von dieser Festlegung wird eine Prozesspartei sicherlich im Laufe des Verfahrens Abstand nehmen können, beispielsweise bei Ergänzungsfragen oder Nachfragen zum Gutachten. Hier war die ergänzende Bauteilöffnung in der II. Instanz – also zu spät – beantragt worden!

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil im Zuge der Urteilsbegründung folgende Klarstellungen festgehalten wurden:

• Die Beweisführer hat die notwendigen Zustimmungen einzuholen.
• Der Beweisführer hat die Bauteilöffnungen selbst oder durch Dritte zu veranlassen.
• Ein Sachverständiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, eine Bauteilöffnung selbst durchzuführen oder zu veranlassen.
• Verweigert sich eine Verfahrenspartei, muss das Gericht nach den allgemeinen beweisrechtlichen Grundsätzen eine Würdigung vornehmen.

Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands

Der Eigentümer kann entsprechend den einleitenden Ausführungen die Zustimmung zur Bauteilöffnung davon abhängig machen, dass nach der Begutachtung durch den Sachverständigen auch die Schließung der Bauteilöffnung erfolgt. Dies müsste dann entweder der Beweisführer zusagen oder der Sachverständige koordinieren, abhängig davon, ob der Sachverständige die Bauteilöffnung durch Hinzuziehung eines Handwerkbetriebs veranlasst oder nicht. Von der Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang aber nachvollziehbar vorgegeben, dass die Bauteilöffnung derart fachmännisch zu verschließen ist, dass diese dem Wetter und anderen schädlichen Einflüssen nicht schutzlos ausgeliefert ist. Zur Begrenzung seiner eigenen Inanspruchnahme empfiehlt es sich für den jeweiligen Sachverständigen daher, dies im Auge zu behalten.

Insbesondere im Zusammenhang mit der Freilegung von Kellerabdichtungen steht immer wieder im Fokus, dass durch eine Bauteilöffnung regelmäßig ein erheblicher Kostenaufwand für eine eventuelle Mängelbeseitigung bereits ausgelöst wird. Der Sachverständige steht hier naturgemäß nicht in der Pflicht, in diesem Zuge Mängelbeseitigungsarbeiten zu veranlassen. Ob im Einzelfall ein Einvernehmen zwischen den Prozessparteien erzielt werden kann, inwieweit in den freigelegten Teilbereichen eine Mängelbeseitigung erforderlich und sinnvoll ist, bleibt den Prozessparteien überlassen.

Abschließend ist ein gerichtlich bestellter Sachverständiger auch nicht verpflichtet, nach der Bauteilöffnung wieder den Zustand herzustellen, der vor der Begutachtung bestanden hat.

Unterlassene Bauteilöffnung: Gefahr der Befangenheit?!

In einem Prozessverfahren vor dem OLG Stuttgart wurden einem Architekten Planungs- und/oder Bauleitungsfehler vorgehalten. Hiermit sollte sich der gerichtlich bestellte Sachverständige in einem schriftlichen Gutachten befassen. Strittig war, ob der Einbau einer Dampfsperre tatsächlich erfolgt war oder nicht. Der Sachverständige hatte keine Bauteilöffnung vorgenommen, sondern lediglich auf der Grundlage der Schlussrechnung des Estrichlegers und der dort abgerechneten Dampfsperre festgestellt, dass kein Mangel vorliegt.

Nach Vorlage des Gutachtens hatte der Bauherr einen Befangenheitsantrag gestellt, den das Landgericht zurückgewiesen hatte. Demgegenüber hat das OLG Stuttgart den Sachverständigen für befangen gehalten und von seiner Tätigkeit entbunden. Aus der Art und Weise der Tätigkeit sieht das OLG den Eindruck erweckt, der Sachverständige habe die Beweisfrage vollständig und umfassend beantwortet. Er habe zudem nicht klar und eindeutig zu erkennen gegeben, dass er die Beweisfrage nicht beantwortet und insbesondere die dazu erforderlichen Untersuchungen nicht vorgenommen hat. Da der Sachverständige keine mangelhafte Werkleistung festgestellt hat, hat er sich zwangsläufig auch nicht mit Planungs- und/oder Bauleitungsfehlern befasst.

Im Zweifel sollte der Sachverständige im Zusammenhang mit eventuell anstehenden Bauteilöffnungen klären, ob Einigkeit besteht, dass die im Leistungsverzeichnis und/oder der Schlussrechnung benannten Positionen auch tatsächlich ausgeführt wurden oder nicht. In dem Verfahren vor dem OLG Stuttgart war die Ausführung der Dampfsperre gerade streitig.

Fazit

Bauteilöffnungen sind von existenzieller Bedeutung für die Aufklärung von Sachverhalten in Zivilprozessen. Auch wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige das gesetzliche Beweismittel ist, ist er jedoch weder verpflichtet noch kann er dazu gezwungen werden, solche Bauteilöffnungen zu veranlassen. Grundsätzlich verpflichtet ist dagegen der Beweisführer, dieser ist auch verantwortlich für eventuell einzuholende Zustimmungen des Eigentümers. Art und Umfang der Bauteilöffnungen sollten so weit erfolgen, wie sie für die Beantwortung der Beweisfragen notwendig und erforderlich sind. Vorsicht geboten ist bei Annahmen zur Ausführung anhand von Rechnungen. Im Zweifel sollte mit dem beauftragenden Gericht eine Abstimmung erfolgen.